“337调查”报告:美国近半数调查针对中国

中美贸易迎来“百日计划”,但是美国针对中国企业的“337”调查正悄悄发生变化。

经济观察网通过数据整理和分析发现,美国对中国的“337调查”发起时间集中在5月、1月,6月也是调查发起高发月份,针对中国的调查占美国发起的全部“337”调查的比重也在明显上升,由2015年的29.4%,上升至2016年的40.6%,今年以及达到48.1%,美国的“337”调查正在加大对中国商品的调查力度。

近半数“337”调查针对中国

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图1:针对中国的“337”调查在增加

(注:蓝线为从2015年到2017年上半年(截至6月21日)美国针对中国发起的“337”调查数量变化;红线为从2015年到2017年美国发起的“337”调查中涉及中国企业的数量变化。)

从最近三年上半年,美国对中国发起的“337”调查数量来看, 2016年的“337”调查明显增多,2016年上半年共有83起,2015年上半年22起,2017年上半年42起。

虽然今年上半年受到的“337”调查少于去年,但是这并不意味着美国对中国企业的“337”调查力度减弱。

具体美国商务部公布的公开资料,经济观察网统计后发现,近三年上半年的调查数据进行分析,针对中国的调查占美国发起的全部“337”调查的比重由2015年的29.4%,到2016年的40.6%,再到今年的48.1%。这说明,美国的“337”调查正在加大对中国商品的调查力度。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图2:美国对中国发起“337”调查主要集中在1月、5月和6月

(注:2015年~2017年上半年度各月份美国对中国发起的“337”调查数量,发起时间以美国商务部受理企业申请时间为准)

如图2所示,美国对中国的“337调查”发起时间集中在5月、1月,6月也是调查发起高发月份。

从受到调查的行业来看,2016年6月“337”调查主要集中在碳钢等行业,这也是调查猛增的主要原因。

2017年1月受到调查增多的行业主要是电子类产品,比如闪存设备、液晶电子产品。根据美国商务部网站的信息,目前指定应诉方为自然人的陆续撤诉,但是起指定应诉方为企业的,有些被撤诉,有些则被认定为败诉。对于败诉的原因,商务部并未给出明确信息。

商务部研究院美洲与大洋洲研究部副研究员对经济观察网表示,“‘337’调查是美国排挤竞争对手的方法。”

“这些贸易保护措施就是美国为了保护本国产业,阻止竞争关系的产品进入美国市场。现在美国对中国发起‘337’调查,就是限制中国在美国的出口,让美国在全球产业分工中更有竞争优势。”王立说。

王立表示,“337”调查针对的大多是技术含量高的产业,这是各国竞争产业高地,简单来说就是让自己国家的高科技优势更加明显,让自己国家的产业走在世界前沿,“337”调查就是用某种手段(知识产权)让你不得不买我的东西。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图3:针对通讯设备和电子产品的“337”调查增多

注:2015~2017上半年度337调查针对领域的调查数量统计

经济观察网通过分析发现,近三年的调查主要集中在通信设备、计算机及其他电子设备类,其次专用设备和制造品也是近两年的高发区。“337”调查以知识产权调查为主,主要集中在有一定技术含量的电子产业和制造业。

在工艺品及其他制造品中,根据国家统计局网站给出的分类,主要包括:雕塑工艺品、日用杂品、金属工业品等十三个大项。

交通运输设备中涉及的主要是电动平衡车。

2016年,美国商务部对中国平衡车企业连续发起了3起“337”调查,均要求对被告实行普遍排除令,即禁止将涉案商品进口,销售到美国。

中国机电商会电动平衡车分会第一届理事长、杭州骑客智能科技有限公司董事长应桂伟此前表示,美国之所以对平衡车企业发起“337”调查,是因为这个产业威胁到了美国企业。

2016年3月10日,美国国际贸易委员会针对第二起调查案颁布了关于平衡车产品“337”调查的最终裁决书,针对进入美国市场而未经许可的平衡车产品签发了普遍排除令。全球所有未经平衡车厂商许可的涉案产品,在赛格威和纳恩博持有的专利有效期内都无法进入美国市场,失去在美国市场的销售资格——普遍排除令的背后,是高额的市场准入费用。

数据显示,2015年中国平衡车出货量曾达到1200万台,6个月时间出口规模达到400亿元,相关生产厂家超过1000家,60%的出口市场面向美国。然而,2016年上半年受行业标准影响,出货量仅500万台左右。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图4:按照领域划分,2015—2017这三年上半年受到“337”调查的案件数量

从图4可以看出,受到最多的是通信及电子设备。

“337”调查是什么?如何应对?

“337”调查,根据《美国1930年关税法》第1337节发起,针对进口贸易中涉及知识产权的问题。根据美国商务部的文件,凡是所有者、进口商或寄售商在货物进口到美国后在美国的销售,存在以下情况:

(1) 侵犯了根据第17卷,有效的、可执行的美国专利或有效的、可执行的美国版权;

(2) 按照或利用有效的、可执行的受美国专利权利保护的方法制造、生产、加工或开采的货物;

或所有者、进口商或寄售商进口到美国、为进口而销售或 进口后在美国销售的货物,侵犯美国有效的、可执行的,根据《1946 年商标法》注册的美国商标。

如果ITC经调查认定进口产品侵犯了美国的知识产权,ITC有权采取救济措施:

(一)有限排除令,即禁止申请书中被列名的外国侵权企业的侵权产品进入美国市场;

(二)普遍排除令,即不分来源地禁止所有同类侵权产品进入美国市场;

(三)停止令:要求侵权企业停止侵权行为,包括停止侵权产品在美国市场上的销售、库存、宣传、广告等行为。任何违反停止令的企业将会被处以每天十万美元的罚款,或等同所涉商品当日销售额两倍的罚款,两者中取高者。

(四)没收令:如果ITC曾就某一产品发布过排除令,而有关企业试图再次将其出口到美国市场,则ITC可发布没收令。根据该没收令,美国海关可以没收所有试图出口到美国的侵权产品。

救济措施没有确定的有效期,除非ITC认为侵权情形已不存在,否则排除令和停止令可在涉案知识产权有效期内一直执行。

针对美国的“337”调查,中国企业也有应诉成功的案例,其中典型的就是捷康耗时两年应诉成功。

2007年4月6日,国际糖业巨头泰莱公司以侵犯其多项知识产权、对美国本土相关产业造成损害为由,依据美国《1930年关税法》第337条,向ITC提出“337”调查申请,请求ITC向包括12家中国企业在内的世界25家三氯蔗糖生产、销售企业提起“337”诉讼。

在当时被诉的中国企业中不包括捷康公司,捷康公司的高管层及顾问经过3个月的论证,与原告的专利进行比对之后,权衡利弊,一致决定于2007年7月5日主动申请加入ITC“337”调查。

捷康公司总经理安立军认为,主动应诉是一种投资,捷康主动加入的主要出发点是以法律推动市场。盐城捷康此次主动加入“337”调查案历时近两年,虽然耗资300多万美元,但却换来了全球第二大三氯蔗糖供应商的市场地位,这张20年的市场通行证,市场机会估值200多亿元。

2012 年 4 月 7日,该公司在胜诉三周年之际宣布,短短 3 年时间,盐城捷康已发展为全球第二、中国第一的三氯蔗糖专业生产企业,并获得 10 项国内专利和 3 项美国专利。

但是,针对“337”调查,多数中国企业的应诉是失败的。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败表1:天瑞集团应诉失败

针对“337”应诉,通常会存在一个误区:企业经常遭到专利诉讼是因为自身实力不强,软弱可欺。例如HTC公司 ,2010年遭到苹果公司专利诉讼,并直接导致了部分产品在美国被禁售、市场份额迅速下降。当年的安卓智能手机领头羊,如今已经基本淡出了市场。但是换一个角度看,HTC之所以遭到诉讼,在于当时在美国市场取得了极大成功,曾一度成为美国智能手机市场销售冠军,威胁到了苹果的地位。中国很多智能手机厂商,往往在发展初期不会遇到专利麻烦,一旦做大走出国门,收取专利费的企业接踵而至。至于原因,通俗一点说就是:“羊要养肥了再杀。”

商务部国际贸易经济合作研究院研究员周密表示,从接连发生的双反、337调查来看,美国贸易保护的做法正在加剧。周密对经济观察网表示,“337调查是美国保护贸易的一种手段,对中国企业的影响肯定会有,但是也不用过于紧张。”

对中国钢铁企业来说,更为熟悉的则是“双反”,也就是反倾销和反补贴调查。2014年,14个国家和地区对中国钢材产品发起的贸易救济调查达21起;过去的2015年,这一数字上升到37起。进入2016年,“双反”摩擦愈演愈烈。此番从“双反”转向337调查,外界认为这是中美钢铁贸易摩擦的加剧。

对比

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图5:美国近三年上半年度337调查领域(2015年)
美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败(2016年)
美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败(2017年)

相比于2015年,2016年的337调查的品类有所增加,2017年的337调查案件数量与2016年持平。

王立认为,“337”调查增多不是一个新趋势,美国的贸易保护主义一直都存,十几年前就是这样。近几年美国不断增加对中国的贸易保护调查,一方面是中美的贸易链增加,其实从全球的贸易摩擦来看,美国对德国、韩国等国家的“337”调查也时有发生。

近几年,中国企业明显应对地更积极,比如有更多的企业选择去应诉。然而一旦企业选择应诉,很多后续问题接踵而来。一个是收费很高,“337调查”属于国际诉讼,需要中美两方的律师共同跟进。王立在采访中举例道,有的公司在美国总共每年的利润就两百万,这一个诉讼案子就几十万进去了(实际上337调查),它很可能就选择不诉讼。另一个是有可能打不赢,一旦败诉,不但要支付高昂的律师费,而且很可能被罚300%的惩罚关税,得不偿失。

王立对经济观察网表示,我们很难去说要求企业一定要应诉或者怎样,还是要看企业的实力——你像钢铁企业这种在美贸易利益很大的,肯定会去应诉;有些小企业,可能就直接放弃美国市场,转向欧洲市场了。比如去年的钢铁业,一次性调查行业里几十家,中国的行业协会就会组织起来,抱团去应诉。

王立认为,近期美国不断发起贸易保护调查更像是特朗普上台后为了履行竞选承诺的姿态——特朗普向美国的贸易逆差大国,比如中国,发起贸易救济和贸易保护调查。未来可能不止“双反”、“337”、“232”,201—504条款都会用。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败表2:美国对中国使用过的贸易保护条款

对于申诉方来说,“337调查”发起容易、起效迅速、限制有效;而对于被诉企业来说,“337调查”则是调查节奏快、费用高、难度大。诉讼双方诉讼难度和诉讼成本悬殊,因此有些被诉方往往权衡得失后做出不应诉的选择。

美国艾金·岗波律师事务所律师许思义认为,“337案件”诉讼过程很多时候像马拉松,从几个月到几年都有,而跨国诉讼费一般都高达几千万美元,这对像中兴、华为、三一重工等大企业来说可能不算什么,但对于一些刚刚试水美国市场的中国中小企业而言算是天价了,因而许多中小企业都选择缺席导致直接败诉。

国内曾有专家测算,在已判决的“337”调查相关案件中,中国企业的败诉率高达60%,远高于世界平均值26%。而许多美国公司之所以都选择美国“337”调查,也是因为“337调查”申请较容易,容易操作,调查诉讼周期很长,导致诉讼费用畸高,可以最大程度打击竞争对手。

2003年4月,美国劲量控股和其下属的永备(EVEREADY)电池公司向美国国际贸易委员会(ITC)就无汞碱性电池提起“337条款”调查申请,指定应诉方包括双鹿、南孚、豹王、虎头、长虹、三特、正龙等7家中国电池企业。据悉,美国劲量为上述案件花费的律师费用超过1000万美元,而我国这几家电池企业在美国市场的出口额全部加起来也只不过四五千万,为了应诉这次调查,这些企业等于白忙活了好几年。

“337调查”对被告企业的震慑在于两点:律师费高昂;过程漫长。据了解,每起“337”调查案律师费平均为100~400万美元,仅ITC阶段就要1年多。一些企业只好采取放弃,而放弃应诉就被判败诉。

值得注意的是,一些竞争对手往往选择在我出口尚未形成规模时提起“337”调查,或者刻意选择我实力较弱的中小型企业作为列名被告,企图以高昂的应诉代价迫使我国成长中的企业或者以自有品牌出口的企业放弃或退出美国市场,以打击我具有较大市场潜力、高附加值或高技术含量的产品对美出口。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败表3:2015年各国与中国钢铁贸易摩擦情况汇总(截取次数>=2)

类似贸易保护等政府干预行为在国际贸易中常有发生,但并非制约出口主要因素,市场化经济仍起主导作用,这也正是我国纺织、家电行业出口在历经欧美国家频繁反倾销等贸易保护行为中仍快速增长的核心原因。由此类推,中长期来看,左右我国钢材出口的核心因素仍在于国内外钢价差,而非贸易保护行为。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图6:2015—2017上半年度中国受到调查企业所在省份数量统计

经济观察网对2015年—2017年上半年受到“337”调查的案件,按照省份来细分,从图6可以看到,广东省连续三年位居榜首,是“337”调查重灾区。江苏省紧随其后,在近两年受调查数目位居第二。天津、上海、北京、香港受到“337”调查数量也很多。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图7:受调查企业的行业正在发生变化(广东省企业2015~2017上半年受到337调查各领域企业数量)

通过对三年的对比可以发现,中国出口的产品结构在发生变化。2015年受到337调查最多的是文体用品,2016年最多的是交通运输设备,2017年最多的是工艺品及其他制造品。

在2008年金融危机后,广东的制造业出现了一波力度很大的转型升级,从代工转向提供更有科技含量的产品和服务。

我们再来对比江苏省受到的 “337”调查就会发现,也主要集中在通讯设备领域。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败图8:江苏省也在发生同样的变化(江苏省企业2015~2017上半年各调查领域受到337调查各领域企业数量)
美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败 图9:香港受到调查最多的是黑色金属冶炼(香港企业2015~2017受到337调查各领域企业数量)

应当注意的是,香港受调查公司多为内地企业设港分公司,主管海外贸易项目。这可以理解为,钢贸公司的注册地香港,而生产工厂在内地。存在类似现象的还有生产墨盒的企业,这也是文体用品受到“337”调查增多的一个重要原因。

美国近半数337调查针对中国 多数中国企业应诉失败表4:十年前,中国企业受到“337”调查明显增多是在2003—2005年
从表4中可以看出,从2010年开始,美国针对中国的“337”调查有开始增多。特朗普就任美国总统后,开启了中美贸易百日计划,但是今年上半针对中国的“337”调查以及“232”调查都表明,贸易保护政策之下的美国不会放松手中的各项条款,中美贸易仍会伴有摩擦,中国企业要做好准备。